Z2 2014 38, Zug OG

Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 6 Abs. 1 EMRK – Wird den elterlichen Parteien der Inhalt der Kindesanhörung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht in vollem Umfang eröffnet, verletzt dies den Gehörsanspruch grundsätzlich nicht, sofern ihnen das Ergebnis summarisch mitgeteilt wird. Bei der Obhutszuteilung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen. Ist aufgrund der fehlenden Beziehungstoleranz eines Elternteils eine Entfremdung der Kinder vom anderen Elternteil und damit eine Gefährdung des Kindeswohls zu befürchten, so spricht dies gegen eine Obhutszuteilung an diesen Elternteil.

Erwägungen (10 Absätze)

E. 2 Die Gesuchstellerin moniert eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe den Parteien das Ergebnis der Kinderanhörung vorenthalten. Zwar stütze sich der Vorrichter bei der Begründung des angefochtenen Entschei- des nicht auf die Kinderanhörung. Möglicherweise habe er sich aber vom Ergebnis der Kinderanhörung beeinﬂussen lassen, zumal die Begründung der Zuteilung der elterlichen Obhut als gesucht erscheine (act. 1 S. 6).

E. 2.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Damit wird der ohnehin geltende verfassungsmässige Grundsatz gemäss Art. 29 Abs. 2 BV wiederholt, der zudem in Art. 6 Abs. 1 EMRK enthalten ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet u.a., sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äus- sern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Er- hebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinﬂussen. Das Aktenein- sichtsrecht umfasst dabei alle Dokumente, die sich mit den Grundlagen des Ent- scheids befassen (Gehri, Basler Kommentar zur ZPO, 2. A., 2013, Art. 53 N 28). Indes kann aus triftigen Gründen das Recht auf umfassende Information und Mitwir- kung ohne Verletzung der Verfassung eingeschränkt werden. Insbesondere im Be- reich des Kindesschutzes kann sich, wie in allen persönlichkeitsbezogenen Angele- genheiten, eine Einschränkung des Rechts auf Teilnahme an Beweiserhebungen er- geben, die freilich immer aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Als ver- fassungskonform erachtet das Bundesgericht gerade auch die formlose Anhörung des Kindes in Abwesenheit der Eltern und ihrer Vertreter im Zusammenhang mit der Regelung von Kinderzuteilung und Besuchsrecht. In solchen Fällen genügt es, wenn die Parteien nachträglich Gelegenheit bekommen, sich zum Beweisergebnis zu äus- sern. Inwieweit sie von der Beweisaufnahme ausgeschlossen werden, entscheidet der Richter in Würdigung der auf dem Spiel stehenden Interessen, hier insbeson- dere des Kindeswohles, nach Ermessen (BGE 122 I 53 E. 4a S. 55). Grundsätzlich verletzt es den verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch nicht, den elterlichen Par- 299

E. 2.2 Aus den vorinstanzlichen Akten ist nicht ersichtlich, dass den Parteien der In- halt der Kinderanhörung zumindest summarisch mitgeteilt wurde. Einzig der Wunsch der Kinder, dass die Eltern weiter zusammenbleiben, sollte gemäss Vermerk in der Aktennotiz über die Anhörung den Parteien eröffnet werden. Besondere Gründe, weshalb der Inhalt der Anhörung den Parteien nicht zumindest summarisch mit- geteilt werden kann, erschliessen sich aus der Aktennotiz nicht. Zwar hat der ers- tinstanzliche Richter die Anhörung der Kinder zur Begründung der Obhutszuteilung nicht herangezogen. Die Besorgnis der Gesuchstellerin, dass er sich möglicherwei- se dennoch von der Kinderanhörung habe beeinﬂussen lassen, kann nicht völlig von der Hand gewiesen werden. Nachdem die Vorinstanz ihren Entscheid betreffend die Obhutszuteilung aber nicht im Wesentlichen auf die Anhörung abstützte – was die Gesuchstellerin auch gar nicht behauptet -, liegt keine schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, die im oberinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden könnte. Wie bereits erwähnt, besteht ohnehin kein Anspruch der El- tern, vom Inhalt der Anhörung vollumfänglich Kenntnis zu erhalten. Dem Antrag der Gesuchstellerin auf Zustellung der Aufzeichnungen über die Kinderanhörung kann nach dem Gesagten nicht entsprochen werden. Aufgrund der nachstehenden Er- wägungen (Ziff. 5 ff.) erhalten die Parteien indes kursorisch vom Ergebnis der Kin- deranhörung insoweit Kenntnis, als dieses für die Frage der Obhutszuteilung relevant erscheint. Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Berufung erhellt, dass sie – zutreffend – davon ausgeht, die Kinder hätten an der Anhörung im Ergebnis den Wunsch geäussert, beim Gesuchsgegner leben zu wollen. Sie nimmt in ihrer Berufung dazu denn auch Stellung (vgl. act. 1 S. 15), womit sich erübrigt, ihr vor dem Berufungsentscheid noch die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Ergebnis der Kinderanhörung einzuräumen. Nachdem die Rechtmittelinstanz im Berufungs- verfahren die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die erste Instanz, wird, indem sie sich damit in den nachfolgenden Erwägungen (Ziff. 5 ff.) auseinan- dersetzt, eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt. 300

V. Zivilrecht

E. 3 (...)

E. 4 Streitig ist vorliegend insbesondere die Zuteilung der Obhut über die unmündi- gen Kinder. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen erhellt, hängen die weiteren Berufungsanträge wie die Zuweisung der Wohnung sowie die Beurteilung der Unter- haltspﬂicht wesentlich von der Obhutszuteilung ab, weshalb nachfolgend vorab über diese zu beﬁnden ist.

E. 5 Der erstinstanzliche Eheschutzrichter stellte die Kinder A. und B. unter die Obhut des Gesuchsgegners. Zur Begründung hielt er im Wesentlichen fest, beide Parteien seien erziehungsfähig und könnten nach der Trennung ihr derzeitiges Vollzeitpen- sum auf 80 % reduzieren. Insofern hätten beide Parteien die gleichen Möglichkeiten zur persönlichen Betreuung der Kinder. Der Vorwurf einer Beeinﬂussung der Kinder durch den Gesuchsgegner könne gestützt auf die vorliegenden Akten nicht bestä- tigt werden. Dass die Tochter am Verhandlungstag dem Gesuchsgegner telefoniert habe, lasse nicht auf eine Beeinﬂussung schliessen, sondern eher auf ein Vertrau- en in den Vater. Mit dem Umzug von Schwyz nach Zug Ende Oktober 2011 – ohne gegenseitige Absprache und mitten im Schulsemester – habe die Gesuchstellerin die Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen. Sie hätten sich nicht einmal richtig von ihren Freunden verabschieden können. Auch dürfte sich die plötzliche Trennung von der Grossmutter für die Kinder belastend ausgewirkt haben. Mit dem Umzug von Schwyz nach Cham habe die Gesuchstellerin nicht auf die Kinder Rück- sicht genommen. Ein wichtiger Grund für das Vorgehen der Gesuchstellerin sei nicht ersichtlich. Das Ziel, dass die Kinder in einer stabilen, durch Zuwendung und Verant- wortung geprägten Beziehung aufwachsen könnten und vor Krisen soweit möglich geschützt seien, werde mit einem solchen Vorgehen nicht erreicht. Gleiches gelte auch für das Vorenthalten der Ausweispapiere der Kinder. Indizien für eine Entfüh- rungsgefahr hätten nicht bestanden. Wohl nicht zuletzt wegen des Verhaltens der Gesuchstellerin sei es zu einer gewissen Entfremdung seitens der Kinder gekom- men. Es entspreche daher eher dem Kindeswohl, wenn A. und B. unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt würden.

E. 5.1 Die Gesuchstellerin hält daran fest, dass der Gesuchsgegner die Kinder gegen sie aufhetze. Er bringe die Kinder dazu, sämtliche Wochenenden mit ihm bei seiner Mutter in Schwyz zu verbringen. Dabei habe er sie nie darüber orientiert, dass er mit den Kindern auswärts übernachte. Aufgrund des Alters der Kinder sei die Obhutszu- teilung nicht einzig und schon gar nicht hauptsächlich vom geäusserten Wunsch der Kinder abhängig. Sie seien dem Elternteil zuzuteilen, welcher für ihre Betreuung wie auch für ihre Aufsicht und Erziehung am besten aufkommen könne. Der Gesuchs- gegner kümmere sich nicht um die schulischen Belange der Kinder, andernfalls wür- de er die Namen ihrer Klassenlehrer kennen. Weiter sei er nicht in der Lage, für die Kinder eine gesunde Mahlzeit zuzubereiten und die Haushaltsarbeiten zu erledigen. Der Umzug von Schwyz nach Cham liege schon Jahre zurück und sei angesichts 301

E. 5.2 Der Gesuchsgegner bestreitet, den Haushalt nicht führen zu können. Seit Ein- reichung des Eheschutzbegehrens habe er seine Wäsche weitgehend selber erledigt und für sich gekocht bzw. am Abend gemeinsam das Nachtessen mit den Kindern eingenommen. Die Sommerferien hätten die Kinder praktisch mit ihm verbracht. Während dieser Zeit habe er sich um sie gekümmert und sie verpﬂegt. Die Stabilität der Verhältnisse spreche für eine Zuteilung der Obhut an ihn. Die Kinder würden von sich aus den Kontakt und die Nähe zu ihm suchen. Praktisch ihre gesamte Freizeit verbrächten sie mit ihm. Der Umzug von Schwyz nach Cham Ende Oktober 2011 von einem Tag auf den anderen habe die Kinder stark belastet und zu einem Vertrauensverlust gegenüber der Gesuchstellerin geführt. Die Kinder seien aus ih- rer gewohnten Umgebung gerissen worden und hätten ihre Spielgefährten verloren. Vor dem Umzug nach Cham sei seine Mutter bzw. die Grossmutter der Kinder de- ren Hauptbezugsperson gewesen. Nach dem Umzug seien die Kinder von beiden Parteien betreut worden, wobei er für die Freizeitaktivitäten zuständig gewesen sei. Bei einer Reduktion des Arbeitspensums könne er über Mittag nach Hause kommen und zusammen mit den Kindern das Mittagessen einnehmen. Am Abend könne er aufgrund der ﬂexiblen Arbeitszeiten zwischen 16 Uhr und 17 Uhr zuhause sein. Er sei am schulischen Fortkommen der Kinder interessiert und frage jeweils nach, ob er ihnen bei den Hausaufgaben helfen könne (act. 6 S. 7 ff.).

E. 5.3 Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen für die Entscheidung über die Obhutszuteilung zutreffend wiedergegeben, weshalb darauf verwiesen werden kann (Vi act. 50 Erw. Ziff. 3.1). Demnach hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen an- deren Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Der betreuende Elternteil muss zur Erziehung geeignet sein. Es bedarf eines wachen, aber doch nicht grenzenlosen Gespürs für die Bedürfnisse des Kindes. Zu den Erziehungsmän- geln gehört u.a. die fehlende Toleranz gegenüber dem früheren Partner. Von der Hauptbetreuungsperson wird die Bereitschaft erwartet, den Kontakt des Kindes mit dem anderen Elternteil zu fördern (Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar 302

V. Zivilrecht Band I: ZGB, 2. A., Bern 2011, Art. 176 N 4). Es spricht zu Gunsten des die Obhut innehabenden Elternteils, wenn er den Kontakt des Kindes zum andern nicht ne- gativ beeinﬂusst, sondern fördert und sich damit über Bindungstoleranz ausweisen kann (BGE 115 II 206 E. 4b S. 210; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom

11. Februar 2002, in: FamPra 1/2003 S. 193). Bei der Kinderzuteilung soll derjeni- ge Elternteil Vorrang haben, der den Kontakt zum anderen Elternteil ermöglicht und fördert (vgl. FamPra 1/2003 S. 192 ff.). Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkin- der und grundschulpﬂichtige Kinder demjenigen Elternteil anzuvertrauen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide El- ternteile diese Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Die Obhut soll demje- nigen anvertraut werden, der zurzeit eher imstande ist, das Kind persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen, ohne dass schon um-fassend zu prüfen wä- re, wer ihm in Zukunft stabileren Halt verschaffen könnte (BGE 111 II 223). Dadurch mag zwar dem Grundsatz der Beziehungs- und Erlebniskontinuität eine überragende Bedeutung beigemessen werden; in Einzelfällen kann es aber durchaus angezeigt sein, davon abzuweichen (vgl. Vetterli, a.a.O., Art. 176 N 2). Schliesslich ist – je nach Alter des Kindes – seinem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Zusätz- lich zu diesen Kriterien können weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammen- zuarbeiten, der Grundsatz, die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Beurteilung der für die Obhutszu- teilung massgebenden Kriterien verfügen die Behörden über einen grossen Ermes- sensspielraum (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_160/2009 vom 13. Mai 2009 mit Hinweisen auf BGE 115 II 206 E. 4a S. 209; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; Urteil des Bundesgerichts 5P.6/2004 vom 12. März 2004 E. 2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 665 mit Hinweisen). 5.4.1 Die Gesuchstellerin erachtet die Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners als fraglich, da dieser die Kinder gegen sie aufgehetzt habe und A. und B. dazu bringen wolle, sämtliche Wochenenden mit ihm bei seiner Mutter in Schwyz zu verbringen. Ständig frage er die Kinder, beim wem sie leben wollten. Kinder würden sich in der Regel mit beiden Elternteilen verbunden fühlen. Indem man von ihnen die Entschei- dung für einen Elternteil erwarte, verlange man von ihnen, dass sie sich gegen den anderen Elternteil stellten. Die Tochter habe ihr erzählt, vom Gesuchsgegner dazu angestiftet worden zu sein, einen Streit mit ihr zu provozieren und diesen Streit dann aufzunehmen. Sollte dies zutreffen, so wäre die Erziehungsfähigkeit des Gesuchs- gegners zu verneinen. Der Vorrichter habe es unterlassen, die Tochter zu dieser Angelegenheit zu befragen (act. 1 S. 7 f.). Im Schreiben an das Amt für Kindes- und Erwachsenenschutz vom 8. November 2014 beklagt sich die Gesuchstellerin erneut 303

A Gerichtspraxis darüber, dass der Gesuchsgegner die Kinder völlig von ihr abschirme. Während den dreiwöchigen Ferien in Bosnien habe sie den Sohn nur einmal erreichen können. Je- den Tag gehe der Gesuchsgegner mit der Tochter nach der Schule zu seiner Mutter. Auch die Wochenenden verbringe er mit den Kindern bei seiner Mutter. Er schliesse die Türen zu den Kinderzimmern ab, damit sie keinen Zugriff auf die Hausaufga- ben habe. Die Kinder würden das von ihr zubereitete Essen nicht mehr einnehmen, da der Gesuchsgegner ihnen erzählt habe, dieses sei vergiftet. Er habe die Kinder angewiesen, nicht mehr mit ihr zu sprechen (act. 8). 5.4.2 Mit der Darstellung der Gesuchstellerin konfrontiert, wonach sie die Kinder bzw. A. während den dreiwöchigen Ferien in Bosnien nur einmal habe erreichen können, gab der Gesuchsgegner an der Parteibefragung vom 19. Dezember 2014 zuerst zu Protokoll, die Kinder würden frei entscheiden, mit wem sie kommunizieren wollten. Sie seien von ihm nicht instruiert worden, Kontaktversuche der Gesuchstel- lerin abzulehnen. Seine weiteren Ausführungen, wonach er den Kindern angeboten habe, für Anrufe bei der Gesuchstellerin sein Telefon zu benutzen, bestätigen aber faktisch die Aussage der Gesuchstellerin, wonach er den Kindern die Natels während den Ferien weggenommen habe. Indem er den Kindern gemäss seinen Angaben ge- sagt hat, er würde sie nicht zwingen, die Mutter anzurufen (act. 10 S. 6), gibt er ihnen zu verstehen, dass er es vorziehen würde, sie würden es unterlassen. Es wäre vom Gesuchsgegner zu erwarten gewesen, dass er die Kinder während des immer- hin dreiwöchigen Auslandaufenthaltes zu einer Kontaktaufnahme mit ihrer Mutter motiviert. Weiter bestätigte der Gesuchsgegner, dass er sich mit den Kindern jedes Wochen- ende von Freitag- bis Sonntagabend bei seiner Mutter in Schwyz aufhalte, ohne dies mit der Gesuchstellerin abzusprechen (act. 10 S. 4). Unter der Woche geht er jeden Nachmittag mit Tochter B. nach der Schule weg und kehrt gemäss seinen eigenen Angaben um ca. 20.30 Uhr oder 21.00 Uhr wieder zurück (act. 10 S. 1 f.). Sohn A. bleibt jeweils zuhause (act. 10 S. 2 und 4). Damit reduziert der Gesuchsgegner den Kontakt zwischen den Kindern und der Gesuchstellerin erheblich. Der Gesuchs- gegner nimmt die Kinder offenkundig stark für sich ein. Dafür spricht auch, dass er unbestrittenermassen im Zimmer der Tochter übernachtet. Demgegenüber wird die Gesuchstellerin durch das Abschliessen der Kinderzimmer aus den Räumen der Kinder verbannt. Dadurch wird ihr die Möglichkeit genommen, Einsicht in die schuli- schen Belange wie die Hausaufgaben nehmen zu können. So führt der Gesuchsgeg- ner selber aus, dass etwa Einladungen für Elternabende auf den Pulten der Kinder liegen würden und er die Gesuchstellerin selber nicht über Anlässe an der Schule in- formiere (act. 10 S. 5). Die vorgetragenen Gründe für das Abschliessen der Zimmer erscheinen wenig glaubhaft. Zwar gestand die Gesuchstellerin ein, die Zahnpasta vom Zimmer der Tochter ins Badezimmer gebracht zu haben und sie bestritt den Vorwurf des Gesuchsgegners nicht substanziiert, wonach sie die Matratze, auf wel- cher er im Zimmer von B. übernachtet hatte, versteckt oder weggeworfen habe (act. 304

V. Zivilrecht

E. 10 S. 3). Dass die Gesuchstellerin aber immer wieder Gegenstände aus den Kinder- zimmern entfernt, eine Unordnung angerichtet und die Türen und Fensterbretter verschmiert haben soll, erscheint nicht glaubhaft (act. 10 S. 3). Der Gesuchsgegner machte dazu – bis auf die verschwundene Matratze und die Zahnpasta der Tochter – keine näheren Angaben. Es ist nicht nachvollziehbar, welche Gründe die Gesuchstel- lerin für ein solches Verhalten gegenüber ihren Kindern gehabt hätte. Dem Vorwurf der Gesuchstellerin, wonach er den Kinder gesagt haben soll, sie vergifte das Es- sen, entgegnete der Gesuchsgegner an der Parteibefragung, die Kinder würden das Essen von sich aus ablehnen oder die Gesuchstellerin frage die Kinder nicht bzw. koche nicht für sie. Dass die Kinder das Essen der Gesuchstellerin ablehnen, bestritt er indes nicht (act. 10 S. 3). Unbestrittenermassen hat bisher – d.h. bis Juli 2014 (act. 10 S. 5) – die Gesuchstellerin das Essen zubereitet. Es ist nicht glaubhaft, dass die Kinder von sich aus das Essen der Gesuchstellerin plötzlich ablehnen oder diese nicht mehr für die Kinder kochen soll. Insgesamt erscheinen die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchs- gegner den Kontakt zwischen ihr und den Kindern erheblich beeinträchtigt, glaub- haft. Aus den Angaben der Parteien muss geschlossen werden, dass der Gesuchs- gegner die Kinder stark für sich einnimmt und sie an den Wochenenden, die Tochter zudem auch unter der Woche, weitgehend von der Gesuchstellerin fernhält. Es ist zwar nachvollziehbar, dass er der Gesuchstellerin – um Konﬂikte zu vermeiden – ausweicht. Dies darf aber nicht dazu führen, dass auch der Kontakt zwischen der Gesuchstellerin und den Kindern erheblich reduziert wird. Im Gegenteil soll der ob- hutsberechtigte Elternteil – wie vorstehend bereits ausgeführt – den Kontakt zum anderen Elternteil ermöglichen und fördern. Dies fällt dem Gesuchsgegner offen- kundig schwer. In schulischen Belangen informiert er die Gesuchstellerin nicht (vgl. act. 10 S. 5). Es fehlt ihm am Willen, den Kontakt zwischen den Kindern und ihrer Mutter uneingeschränkt zuzulassen und zu fördern. 5.4.3 Die Vorinstanz wertete den von der Gesuchstellerin – ohne Vorankündigung

– veranlasste Wegzug aus Ibach und damit das abrupte Herausreissen aus der ge- wohnten Umgebung mitten im Schulsemester für die Kinder als verunsichernd. Die Gesuchstellerin habe keine Rücksicht auf die Kinder genommen (Vi act. 50 S. 7). Dies kann nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Es mag sein, dass die Gesuch- stellerin Gründe für eine räumliche Distanzierung von der Schwiegermutter gehabt hatte, welche wiederum eine andere Gestaltung der Kinderbetreuung notwendig machte. Mit dem – für den Gesuchsgegner wie auch für die Kinder – unerwarteten Umzug und damit abrupten Herausnehmen der Kinder aus dem bisherigen Umfeld, insbesondere während des Semesters aus der Schule und aus ihrem bisherigen Kollegenkreis, hatte sie aber wenig Gespür für die Bedürfnisse der Kinder gezeigt. Aufgrund der Begleitumstände stellte der Umzug offenkundig eine ungleich grös- sere Belastung für die Kinder dar als die Streitereien zwischen der Gesuchstellerin und der Schwiegermutter, welche die Kinder angeblich jeweils mitbekommen haben. 305

A Gerichtspraxis Immerhin will die Gesuchstellerin heute den Kindern selber keinen weiterer Wohn- ortswechsel zumuten und kündigt bereits die Einleitung eines weiteren Verfahrens an, sollte der Gesuchsgegner diese – angeblich bestehende – Absicht um-setzen wollen (act. 1 S. 10). 5.4.4 In Abwägung der für die Zuteilung der Obhut relevanten Kriterien fällt seitens des Gesuchsgegners die mangelnde Beziehungstoleranz stark zu seinen Unguns- ten ins Gewicht. Bei einer Obhutszuteilung an ihn wäre eine Verstärkung der offen- bar bereits bestehenden Entfremdung der Kinder von ihrer Mutter zu befürchten, was gemäss den Erwägungen hiervor das Kindeswohl gefährdet. Demgegenüber er- scheint der vor drei Jahren ohne Absprache mit der Familie veranlasste Umzug von Schwyz nach Cham für die künftige Regelung der Betreuung der Kinder während des Getrenntlebens weniger bedeutend. Mit ihrem Vorgehen hatte die Gesuchstel- lerin damals zwar eine ungenügende Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse der Kin- der gezeigt. Die geltend gemachten Gründe für den Umzug, so die immer wieder aufkeimenden Streitigkeiten zwischen ihr und der unter demselben Dach wohnen- den Schwiegermutter sowie die Notwendigkeit einer Neuorganisation der Kinder- betreuung, nachdem die Schwiegermutter vorübergehend ins Ausland verreist war, erscheinen immerhin nachvollziehbar (act. 1 S. 8 f.). Auch der Streit im Mai 2014 zwischen der Gesuchstellerin und Tochter B., wovon der Gesuchsgegner eine Auf- zeichnung zu den Akten gegeben hat (Vi act. 47/28), vermag die fehlende Bindungs- toleranz als Vorbehalt bei der Erziehungsfähigkeit seitens des Gesuchsgegners nicht aufzuwiegen, zumal die Umstände, wie es zu diesem Streit kam, umstritten sind. Zwar äusserten die Kinder an der Anhörung den Wunsch, lieber beim Gesuchsgeg- ner leben zu wollen. Es ist aber nicht auszuschliessen, dass der geäusserte Wunsch letztlich auf die fehlende Bindungstoleranz des Gesuchsgegners zurückzuführen ist. Im Übrigen dürfte zumindest die erst neun Jahre alte Tochter B. an der Anhörung aufgrund ihres Alters kaum in der Lage gewesen sein, einen autonomen und sta- bilen Willen in Bezug auf Frage, bei welchem Elternteil sie künftig leben möchte, bilden und äussern zu können (vgl. Vetterli, a.a.O., Art. 176 N 3). Wie der Gesuchs- gegner kann auch die Gesuchstellerin ihr Arbeitspensum auf 80 % reduzieren, um die Betreuung der Kinder zu gewährleisten (act. 1 S. 11; Vi act. 23/1). 5.4.5 Unter Berücksichtigung dieser Umstände entspricht es dem Kindeswohl bes- ser, die Kinder vorläuﬁg unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen und ihr zur Pﬂege und Erziehung zuzuweisen. (...) Obergericht, II. Zivilabteilung, 14. Januar 2015 306

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

V. Zivilrecht 1.2 Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 6 Abs. 1 EMRK Regeste: Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 6 Abs. 1 EMRK – Wird den elterlichen Parteien der Inhalt der Kindesanhörung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht in vollem Umfang eröffnet, verletzt dies den Gehörsanspruch grundsätzlich nicht, sofern ihnen das Ergebnis summarisch mitgeteilt wird. Bei der Obhutszuteilung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen. Ist aufgrund der fehlenden Beziehungstoleranz eines Elternteils eine Entfremdung der Kinder vom anderen Elternteil und damit eine Gefährdung des Kindeswohls zu befürch- ten, so spricht dies gegen eine Obhutszuteilung an diesen Elternteil. Aus den Erwägungen:

2. Die Gesuchstellerin moniert eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe den Parteien das Ergebnis der Kinderanhörung vorenthalten. Zwar stütze sich der Vorrichter bei der Begründung des angefochtenen Entschei- des nicht auf die Kinderanhörung. Möglicherweise habe er sich aber vom Ergebnis der Kinderanhörung beeinﬂussen lassen, zumal die Begründung der Zuteilung der elterlichen Obhut als gesucht erscheine (act. 1 S. 6). 2.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Damit wird der ohnehin geltende verfassungsmässige Grundsatz gemäss Art. 29 Abs. 2 BV wiederholt, der zudem in Art. 6 Abs. 1 EMRK enthalten ist. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet u.a., sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äus- sern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Er- hebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinﬂussen. Das Aktenein- sichtsrecht umfasst dabei alle Dokumente, die sich mit den Grundlagen des Ent- scheids befassen (Gehri, Basler Kommentar zur ZPO, 2. A., 2013, Art. 53 N 28). Indes kann aus triftigen Gründen das Recht auf umfassende Information und Mitwir- kung ohne Verletzung der Verfassung eingeschränkt werden. Insbesondere im Be- reich des Kindesschutzes kann sich, wie in allen persönlichkeitsbezogenen Angele- genheiten, eine Einschränkung des Rechts auf Teilnahme an Beweiserhebungen er- geben, die freilich immer aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Als ver- fassungskonform erachtet das Bundesgericht gerade auch die formlose Anhörung des Kindes in Abwesenheit der Eltern und ihrer Vertreter im Zusammenhang mit der Regelung von Kinderzuteilung und Besuchsrecht. In solchen Fällen genügt es, wenn die Parteien nachträglich Gelegenheit bekommen, sich zum Beweisergebnis zu äus- sern. Inwieweit sie von der Beweisaufnahme ausgeschlossen werden, entscheidet der Richter in Würdigung der auf dem Spiel stehenden Interessen, hier insbeson- dere des Kindeswohles, nach Ermessen (BGE 122 I 53 E. 4a S. 55). Grundsätzlich verletzt es den verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch nicht, den elterlichen Par- 299

A Gerichtspraxis teien den Inhalt der Kindesanhörung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nicht in vollem Umfang, sondern nur summarisch mitzuteilen (Urteil des Bundesgerichts 5A_361/2010 vom 10. September 2010 E. 2.2). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich formeller Natur. Stellt die Rechtsmittelinstanz eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz fest, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und ist aufgrund der soge- nannten formellen Natur des Gehörsanspruchs aufzuheben, unabhängig davon, ob das Urteil ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre. Eine Heilung ist immerhin zulässig, wenn die Gehörsverletzung nicht gravierend ist und die Rechtsmittelin- stanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (Sutter- Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 53 N 26 f. mit Hinweisen auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung). 2.2 Aus den vorinstanzlichen Akten ist nicht ersichtlich, dass den Parteien der In- halt der Kinderanhörung zumindest summarisch mitgeteilt wurde. Einzig der Wunsch der Kinder, dass die Eltern weiter zusammenbleiben, sollte gemäss Vermerk in der Aktennotiz über die Anhörung den Parteien eröffnet werden. Besondere Gründe, weshalb der Inhalt der Anhörung den Parteien nicht zumindest summarisch mit- geteilt werden kann, erschliessen sich aus der Aktennotiz nicht. Zwar hat der ers- tinstanzliche Richter die Anhörung der Kinder zur Begründung der Obhutszuteilung nicht herangezogen. Die Besorgnis der Gesuchstellerin, dass er sich möglicherwei- se dennoch von der Kinderanhörung habe beeinﬂussen lassen, kann nicht völlig von der Hand gewiesen werden. Nachdem die Vorinstanz ihren Entscheid betreffend die Obhutszuteilung aber nicht im Wesentlichen auf die Anhörung abstützte – was die Gesuchstellerin auch gar nicht behauptet -, liegt keine schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, die im oberinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden könnte. Wie bereits erwähnt, besteht ohnehin kein Anspruch der El- tern, vom Inhalt der Anhörung vollumfänglich Kenntnis zu erhalten. Dem Antrag der Gesuchstellerin auf Zustellung der Aufzeichnungen über die Kinderanhörung kann nach dem Gesagten nicht entsprochen werden. Aufgrund der nachstehenden Er- wägungen (Ziff. 5 ff.) erhalten die Parteien indes kursorisch vom Ergebnis der Kin- deranhörung insoweit Kenntnis, als dieses für die Frage der Obhutszuteilung relevant erscheint. Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin in ihrer Berufung erhellt, dass sie – zutreffend – davon ausgeht, die Kinder hätten an der Anhörung im Ergebnis den Wunsch geäussert, beim Gesuchsgegner leben zu wollen. Sie nimmt in ihrer Berufung dazu denn auch Stellung (vgl. act. 1 S. 15), womit sich erübrigt, ihr vor dem Berufungsentscheid noch die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Ergebnis der Kinderanhörung einzuräumen. Nachdem die Rechtmittelinstanz im Berufungs- verfahren die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die erste Instanz, wird, indem sie sich damit in den nachfolgenden Erwägungen (Ziff. 5 ff.) auseinan- dersetzt, eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt. 300

V. Zivilrecht

3. (...)

4. Streitig ist vorliegend insbesondere die Zuteilung der Obhut über die unmündi- gen Kinder. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen erhellt, hängen die weiteren Berufungsanträge wie die Zuweisung der Wohnung sowie die Beurteilung der Unter- haltspﬂicht wesentlich von der Obhutszuteilung ab, weshalb nachfolgend vorab über diese zu beﬁnden ist.

5. Der erstinstanzliche Eheschutzrichter stellte die Kinder A. und B. unter die Obhut des Gesuchsgegners. Zur Begründung hielt er im Wesentlichen fest, beide Parteien seien erziehungsfähig und könnten nach der Trennung ihr derzeitiges Vollzeitpen- sum auf 80 % reduzieren. Insofern hätten beide Parteien die gleichen Möglichkeiten zur persönlichen Betreuung der Kinder. Der Vorwurf einer Beeinﬂussung der Kinder durch den Gesuchsgegner könne gestützt auf die vorliegenden Akten nicht bestä- tigt werden. Dass die Tochter am Verhandlungstag dem Gesuchsgegner telefoniert habe, lasse nicht auf eine Beeinﬂussung schliessen, sondern eher auf ein Vertrau- en in den Vater. Mit dem Umzug von Schwyz nach Zug Ende Oktober 2011 – ohne gegenseitige Absprache und mitten im Schulsemester – habe die Gesuchstellerin die Kinder aus ihrer gewohnten Umgebung gerissen. Sie hätten sich nicht einmal richtig von ihren Freunden verabschieden können. Auch dürfte sich die plötzliche Trennung von der Grossmutter für die Kinder belastend ausgewirkt haben. Mit dem Umzug von Schwyz nach Cham habe die Gesuchstellerin nicht auf die Kinder Rück- sicht genommen. Ein wichtiger Grund für das Vorgehen der Gesuchstellerin sei nicht ersichtlich. Das Ziel, dass die Kinder in einer stabilen, durch Zuwendung und Verant- wortung geprägten Beziehung aufwachsen könnten und vor Krisen soweit möglich geschützt seien, werde mit einem solchen Vorgehen nicht erreicht. Gleiches gelte auch für das Vorenthalten der Ausweispapiere der Kinder. Indizien für eine Entfüh- rungsgefahr hätten nicht bestanden. Wohl nicht zuletzt wegen des Verhaltens der Gesuchstellerin sei es zu einer gewissen Entfremdung seitens der Kinder gekom- men. Es entspreche daher eher dem Kindeswohl, wenn A. und B. unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt würden. 5.1 Die Gesuchstellerin hält daran fest, dass der Gesuchsgegner die Kinder gegen sie aufhetze. Er bringe die Kinder dazu, sämtliche Wochenenden mit ihm bei seiner Mutter in Schwyz zu verbringen. Dabei habe er sie nie darüber orientiert, dass er mit den Kindern auswärts übernachte. Aufgrund des Alters der Kinder sei die Obhutszu- teilung nicht einzig und schon gar nicht hauptsächlich vom geäusserten Wunsch der Kinder abhängig. Sie seien dem Elternteil zuzuteilen, welcher für ihre Betreuung wie auch für ihre Aufsicht und Erziehung am besten aufkommen könne. Der Gesuchs- gegner kümmere sich nicht um die schulischen Belange der Kinder, andernfalls wür- de er die Namen ihrer Klassenlehrer kennen. Weiter sei er nicht in der Lage, für die Kinder eine gesunde Mahlzeit zuzubereiten und die Haushaltsarbeiten zu erledigen. Der Umzug von Schwyz nach Cham liege schon Jahre zurück und sei angesichts 301

A Gerichtspraxis der Streitigkeiten mit der Schwiegermutter begründet gewesen. Nach der Abreise der Schwiegermutter ins Ausland sei die Kinderbetreuung nicht mehr sichergestellt gewesen, weshalb sie die Betreuung sofort neu habe organisieren müssen. Das Pen- deln zwischen Schwyz und ihrem Arbeitsort in Cham, um die Kinder am Mittag zu versorgen, sei auf Dauer nicht tragbar gewesen. Die Kinderbetreuung habe einzig durch den Umzug nach Cham sichergestellt werden können. Der Gesuchsgegner habe sich vor der Eskalation des Streites zwischen ihr und der Schwiegermutter nicht um die Erziehung der Kinder gekümmert. Während sie die Kinder selber be- treuen könne, sei der Gesuchsgegner auf eine Fremdbetreuung angewiesen, das heisst auf die Betreuung durch die Schwiegermutter. Bei einer Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner sei zu befürchten, dass er mit den Kindern zurück nach Ibach ziehen würde. Ein weiterer Wohnortwechsel könne aber den Kindern nicht zugemu- tet werden (act. 1 S. 7 ff.). 5.2 Der Gesuchsgegner bestreitet, den Haushalt nicht führen zu können. Seit Ein- reichung des Eheschutzbegehrens habe er seine Wäsche weitgehend selber erledigt und für sich gekocht bzw. am Abend gemeinsam das Nachtessen mit den Kindern eingenommen. Die Sommerferien hätten die Kinder praktisch mit ihm verbracht. Während dieser Zeit habe er sich um sie gekümmert und sie verpﬂegt. Die Stabilität der Verhältnisse spreche für eine Zuteilung der Obhut an ihn. Die Kinder würden von sich aus den Kontakt und die Nähe zu ihm suchen. Praktisch ihre gesamte Freizeit verbrächten sie mit ihm. Der Umzug von Schwyz nach Cham Ende Oktober 2011 von einem Tag auf den anderen habe die Kinder stark belastet und zu einem Vertrauensverlust gegenüber der Gesuchstellerin geführt. Die Kinder seien aus ih- rer gewohnten Umgebung gerissen worden und hätten ihre Spielgefährten verloren. Vor dem Umzug nach Cham sei seine Mutter bzw. die Grossmutter der Kinder de- ren Hauptbezugsperson gewesen. Nach dem Umzug seien die Kinder von beiden Parteien betreut worden, wobei er für die Freizeitaktivitäten zuständig gewesen sei. Bei einer Reduktion des Arbeitspensums könne er über Mittag nach Hause kommen und zusammen mit den Kindern das Mittagessen einnehmen. Am Abend könne er aufgrund der ﬂexiblen Arbeitszeiten zwischen 16 Uhr und 17 Uhr zuhause sein. Er sei am schulischen Fortkommen der Kinder interessiert und frage jeweils nach, ob er ihnen bei den Hausaufgaben helfen könne (act. 6 S. 7 ff.). 5.3 Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen für die Entscheidung über die Obhutszuteilung zutreffend wiedergegeben, weshalb darauf verwiesen werden kann (Vi act. 50 Erw. Ziff. 3.1). Demnach hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen an- deren Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Der betreuende Elternteil muss zur Erziehung geeignet sein. Es bedarf eines wachen, aber doch nicht grenzenlosen Gespürs für die Bedürfnisse des Kindes. Zu den Erziehungsmän- geln gehört u.a. die fehlende Toleranz gegenüber dem früheren Partner. Von der Hauptbetreuungsperson wird die Bereitschaft erwartet, den Kontakt des Kindes mit dem anderen Elternteil zu fördern (Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar 302

V. Zivilrecht 10 S. 3). Dass die Gesuchstellerin aber immer wieder Gegenstände aus den Kinder- zimmern entfernt, eine Unordnung angerichtet und die Türen und Fensterbretter verschmiert haben soll, erscheint nicht glaubhaft (act. 10 S. 3). Der Gesuchsgegner machte dazu – bis auf die verschwundene Matratze und die Zahnpasta der Tochter – keine näheren Angaben. Es ist nicht nachvollziehbar, welche Gründe die Gesuchstel- lerin für ein solches Verhalten gegenüber ihren Kindern gehabt hätte. Dem Vorwurf der Gesuchstellerin, wonach er den Kinder gesagt haben soll, sie vergifte das Es- sen, entgegnete der Gesuchsgegner an der Parteibefragung, die Kinder würden das Essen von sich aus ablehnen oder die Gesuchstellerin frage die Kinder nicht bzw. koche nicht für sie. Dass die Kinder das Essen der Gesuchstellerin ablehnen, bestritt er indes nicht (act. 10 S. 3). Unbestrittenermassen hat bisher – d.h. bis Juli 2014 (act. 10 S. 5) – die Gesuchstellerin das Essen zubereitet. Es ist nicht glaubhaft, dass die Kinder von sich aus das Essen der Gesuchstellerin plötzlich ablehnen oder diese nicht mehr für die Kinder kochen soll. Insgesamt erscheinen die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchs- gegner den Kontakt zwischen ihr und den Kindern erheblich beeinträchtigt, glaub- haft. Aus den Angaben der Parteien muss geschlossen werden, dass der Gesuchs- gegner die Kinder stark für sich einnimmt und sie an den Wochenenden, die Tochter zudem auch unter der Woche, weitgehend von der Gesuchstellerin fernhält. Es ist zwar nachvollziehbar, dass er der Gesuchstellerin – um Konﬂikte zu vermeiden – ausweicht. Dies darf aber nicht dazu führen, dass auch der Kontakt zwischen der Gesuchstellerin und den Kindern erheblich reduziert wird. Im Gegenteil soll der ob- hutsberechtigte Elternteil – wie vorstehend bereits ausgeführt – den Kontakt zum anderen Elternteil ermöglichen und fördern. Dies fällt dem Gesuchsgegner offen- kundig schwer. In schulischen Belangen informiert er die Gesuchstellerin nicht (vgl. act. 10 S. 5). Es fehlt ihm am Willen, den Kontakt zwischen den Kindern und ihrer Mutter uneingeschränkt zuzulassen und zu fördern. 5.4.3 Die Vorinstanz wertete den von der Gesuchstellerin – ohne Vorankündigung